赫恩：约书亚vs维尔德两周内拍板

{16}虽然在现代法治社会中已无法接受这种极端的观点，但现实证明紧急状态下的即时强制确有突破法定的可能和必要，如西方国家实行的司法令状原则要求警察在实施人身搜查前必须先向治安法官申请许可令状，在未申请或申请被拒绝情况下，警察无权实施搜查行为，否则，搜查所获证据将被排除使用，警察自身也会被追究责任，可见，司法令状原则将警察权限制在一定范围内，以保护个人权利。

例如，国家参事院所通过的法律文本只是决定草案，须报由国家元首以命令或法令的形式批准通过。其二，政治权力介入的风险。

又如，行政机关不得随意发布法令，限制公民的教育自由、信仰自由、学术自由等，否则，行政相对人有权向各级行政法院起诉，要求撤销之。前者称为完全管辖的主观之诉，后者则称为完全管辖的客观之诉。从这个意义上讲，厘清混乱成为法国行政诉讼法学者的一大要务。这一状况在1995年得到了改变。因此，诉的形成首先取决于利害关系方的意愿，又称为行政诉讼的主观要件。

这也给从事比较行政法研究的域外学者带来了极大的困难。从法国实际情况看，对席裁判、庭审公开以及尊重辩护权方面的要求均得到较好的执行，而在合理的期限内审结案件的要求却落实得不够理想。法理学界所发生的这种变革是现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法的内在缘由。

总之，随着20世纪以来社会结构所发生的巨大变迁，法理学内部也发生了一系列的变革，19世纪形式主义的概念法学在法学中占主导地位的局面因新兴的法学流派的出现而消失。[30] 参见Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35.[31] [美]詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第190页。宪法解释者犹如在怒涛汹涌的大海中茫然不知所措的水手陡然发现了救生船一样，正当他们在概念法学成为众矢之的情况下而处于困惑中时，这些新的法学理论为他们在新的历史时期从事宪法解释提供了理论导引和坚实基础。[43] 参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第450页。

法理学从本体论而言，宪法解释是一种表达宪法之意义的实践活动，就此而论，传统宪法解释方法和现代宪法解释方法有一些共同之处，如它们都是以宪法规范为解释的出发点。认为不考虑人类社会的实际情势，就不可能理解法律。

[8] 转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第296页。按照这种观点，宪法条文的含义是解释者对其进行解释时根据特定情况创造出来的，而不是固定在宪法词语的定义之中。宪法解释的衡量模式之所以受到学者和释宪者的青睐和重视，除了之前的定义模式自身的缺陷之外，从其理论基础来看，主要是在法理学内部所发生的变革所至。罗斯科·庞德教授提出，宪法解释的任务之一就是权衡和衡量部分吻合或业已冲突的各种利益，并合理地协调或调节之。

由于传统解释方法完全服膺于实在法，解释者只能客观地按照法律规定的文字从事逻辑性的解释，这要求解释者站在立法者的立场上进行想象性重构，以获得立法者通过相关法律文字所传达的意涵。在许多涉及宪法解释的案件中，正义观念得到广泛使用，特别是当下述情形即天平一端过重或明显而强烈需要救济的时候，法院会愿意以基本正义和公平为理由而同意新的权利要求或辩护。[19] 参见[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第118-119页。[32] Steven Shiffrin, The Frist Amendment and Economic Regulation: Away from a General Theory of the First Amendment, 78 NW. U. L. Rev (1984). p1212-1249.[33] 参见T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Balancing, 96 Yale. L. J (1987). p949.[34] 转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

[32] 在学术界的影响下，释宪者在其宪法解释的实践中逐渐放弃了定义模式解释方法，转而接受学者的主张，采用衡量模式（balancing mode）的解释方法，以至这种方法成为20世纪以来宪法解释的一种重要方法。[29] 参见[美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国全译，上海三联书店2006年版，第149页。

实质上的区别在于，前者是从宪法文字文本中探求制宪者的意图，后者着重于保障公民的基本权利。[31] Steven Shiffrin教授也认为，衡量是宪法解释的必要程序。

刘国（1968—），男，四川渠县人，江西财经大学法学院副教授，法学博士，主要从事宪法解释研究。现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法就是在这种背景下出现的。这种现象反映了二战后对基本人权的重视，这种变化自然会影响到宪法解释。[25] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第77页。【摘要】传统宪法解释方法与现代宪法解释方法存在着形式和实质上的区别。20世纪复兴的自然法学不再像古典自然法那样坚持抽象的道德原则和价值观，而是表现出一种实证主义的倾向，如鲁道夫·施塔姆勒提出了内容可变的自然法的观点。

它促使人们警醒和反思：国家权力的存在究竟是为了什么？如何避免人类尊严和公民基本权利受到侵犯、尤其是避免受到国家权力的侵犯？二战结束后，各国在立法和司法实践中都强化了对基本人权的重视和保护。[28] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第354页。

进入专题： 宪法解释方法 。四、传统宪法解释方法区别于现代宪法解释方法的内部原因现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法既有前述二战后对基本人权保障的重视这一外部原因， 同时还是法学内部法理学的新发展促成的结果。

被告是纳粹党人的中级官员，1945年3月被任命为与失败主义进行斗争并提高抵抗意志的特别专员。其次，释宪者保护基本权利的职责和义务是通过各种具体的宪法解释方法来实现的，而无论是司法部门、立法部门还是其他专门机构作为释宪者，它们都不能直接地实现宪法所保护基本权利，只能在宪法基本权利的享有者在实现其权利的过程中产生疑问或纠纷时，以最终解释者的身份出面予以澄清或作出权威性决断，从而完成基本权利保护神角色的任务，在这个过程中，释宪者的行为受到宪法的精髓即保障基本人权这一理念的指引。

19世纪的法律实证主义将研究概念当作法学的主要任务，由于这种法律形式主义的概念法学在19世纪的法理学中占主导地位，受其影响，当时人们认为宪法解释就是对宪法文本中的概念进行阐释，一切解释方法（如文义的方法、目的的方法和历史的方法等）的采用，实际上都是为了说明宪法文本中的概念的需要。现代宪法解释的实践告诉我们，通过宪法的文字文本进行解释不过是探求宪法含义的手段之一而已，除此而外，宪法的含义还可通过其他手段获得，自二十世纪初以来的大量宪法解释案例证明了这一点。这种平衡不可能长期维持下去，文明的进步会不断地使它失去平衡。法理学的这种新发展在使其适应时代需要的同时，也相应地对宪法解释的实践产生了重大影响。

从实践论来观察，宪法解释受到社会、政治和经济、文化乃至道德等多种因素的影响，在特定情形下采取何种解释方法更大程度上取决于释宪者受何种法哲学观的指导，出现了诸如追求宪法的客观意涵、抑或探询宪法的精神与价值等各种主张和观点，并由此导致释宪者采取不同的宪法解释方法。[7] 这说明了传统宪法解释方法完全以制宪者意图为归依，而不顾及已然变化的社会现实情况，把体现制宪者意图的文字奉为唯一至上的、不可违背的圭臬，并机械地把制宪者当初的意图适用于现实情境之中。

总之，各种传统解释方法都服务于查明宪法中作为制宪者思维媒介的文字的含义为何这一单纯目标，宪法文本的文字成了一切解释方法的起点和终点。在20世纪之前，形式主义的概念法学在法学中占了支配地位，进入20世纪之后，法律形式主义受到持续和猛烈的抨击。

[39] Henry S. Commager, The American mind: Interpretation of American Thought and Character Since the 1880s ch. Xvii. (1950).p.91-107[40] 转引自[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第154页。罗斯科·庞德教授说道：一种法律制度的成功，就在于它在极端任性的权力与极端受约束的权力之间达到并维持了平衡。

[33]19世纪的概念法学以概念数学的方法，对法律解释进行逻辑式的操作，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念像数学公式那样演算一番即可导出正确答案。现代宪法解释者从通过各种途径去单纯地探求宪法文字文本的含义的樊篱中逃逸出来，并不意味着他们可以恣意妄为，因为这种逃逸只是从以前那种刻板的、狭小的固定疆域走向了一个较为宽阔的、可以自由活动的空间，但这个空间仍然是有边界的，这个边界由宪法的价值和精神以及宪政秩序构成。解释者可以根据新的社会情势乃至公众意识，从宪法的抽象规定中推导出某种适合当下需要的原则，再将这种推导出来的宪法原则适用于特定的具体案件之中，从而在可欲的正当性前提下实现宪法文字文本与社会文本的融合。[36]法的理想与社会现实之间事实上始终存在着距离，法律适用者必须经常对相互冲突的利益加以权衡，尽可能明智地确定何者具有更为重要的意义。

作为二战策源地和战败国的德国，在战后对上述问题尤其有更为深刻的认识和反省。[2] 参见陈琥：《历史法学》，法律出版社2005年版，第100页。

法律实证主义具有实证主义一样的特点，都反对形而上学的思辩方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图，试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内，认为只有实在法才是法律，而所谓实在法就是国家确立的法律规范。进入20世纪、尤其是二战之后，实证主义这种传统观点有所改观，如哈特不仅提出并论述了最低限度内容的自然法，而且认为，对具有重大宪法意义的判决，涉及道德价值之间的选择，应在相互竞争的利益之间力求公正的权衡，[41] 不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点去定义法律是错误的。

这就必然要求释宪者放弃单纯围绕宪法语词的解释方法，因为无论以制宪时的语词含义、还是以释宪时的语词含义进行解释，都会遭受语词含义的历时和共时变化的困扰。（一）内部原因之一：法理学的新发展众所周知，在整个19世纪，法律实证主义在法学中占支配地位，实证主义法学那种强调完全按照应然的法律规则进行逻辑推理以维持法律秩序稳定性的方法，到了20世纪已经不合时宜了。